제 1절 근로의 권리
Ⅰ 의의
1. 자유권적 측면
개인이 근로를 함에 있어 국가의 방해를 받지 않고 근로를 하거나 하지 않을 권리
2. 생존권적 측면
국가가 실업근로자에게 적절한 근로의 기회를 제공할 수 있도록 입법이나 정책을 취하라고 요구할 수 있는 권리
Ⅱ 법적성질
1. 자유권설
개인이 근로의 기회를 얻음에 있어 국가 또는 타인이 이를 침해하지 못하여 개인이 근로의 여부, 종류, 내용 및 장소를 자유로이 선택할 수 있는 권리
2. 생존권설
국가의 책임하에 근로기회의 보장을 요구할 수 있는 권리
(1) 추상적 권리설
구체적인 법령이 있는 경우 근로기회의 보장 요구 가능
(2) 구체적 권리설
구체적인 법령이 없는 경우에도 근로기회의 보장 요구 가능
근로의 권리는 자유권과 생존권을 동시에 가지며 추상적 권리이다.
Ⅲ 주체
1. 인정범위
헌법 제 32조는 모든 국민은 근로의 권리를 가진다고 규정하고 있다. 외국인은 자유권적 기본권의 측면에서 주체성을 가진다.
Ⅳ 내용
1. 본원적 내용
(1) 근로기회제공청구권
(2) 생계비지금청구권
우리 헌법은 근로의 권리와 관련하여 생계비 지급을 규정하고 있지 않음
2. 파생적 내용
(1). 국가의 고용 증진 및 적정 최저임금의 보장
(2). 근로조건의 법정화
(3). 여성근로자의 보호와 차별대우의 금지
(4). 연소자의 보호
(5). 국가유공자 유가족 등의 근로기회 보장
Ⅴ 효과
1. 대국가적 효력
국가는 소극적으로 취업을 방해하거나 강요해서는 아니되고 적극적으로 취업의 기회를 확대하도록 노력해야 한다.
2. 대사인적 효력
사인은 다른 개인의 근로의 권리를 침해해서는 안된다.
제 2절 개별적 근로관계법과 근로기준법
Ⅰ 개별적 근로관계법
개개의 근로자와 개개의 사용자간의 법률관계로서 근로관계법과 사용자 또는 국가와의 관계에서 근로자 보호의 법률관계인 노동보호법이다. 근로기준법, 선원법, 산업재해보상보험법, 직업안정법, 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률, 산업안전보건법 및 최저임금법
Ⅱ 근로기준법
근로조건의 최저기준을 정한 노동보호법이다. 근로관계의 성립, 내용, 변경, 및 종료 등 근로조건 전반에 걸쳐 규정하고 있는 일반법이며 강행법규이다.
제 3절 근로기준법의 적용범위
Ⅰ 전부적용
1. 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장
2. 근로자의 범위
근로자는 일용직 근로자를 포함하며 불법체류외국인의 경우에도 근로자에 해당한다.
3. 적용 범위
국내 소재 외국계 기업, 본사가 국내에 있는 해외 소재 우리나라 기업의 내국인 근로자, 주한 미군부대의 한국인 근로자도 포함된다. 단, 외국정부기관, 국제법에 의해 외교특권을 인정받은 자는 적용되지 않는다.
Ⅱ 일부적용
1. 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(대통령령에 의해)
Ⅲ 적용제외
1. 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장
2. 가사사용인
3. 특별법상 예외
①국가공무원법의 적용을 받는 공무원(특별한 규정이 없는 한 휴업수당은 적용)
②선원
③사립학교 교원
④청원경찰
4. 국가 지자체
근로기준법은 국가에도 적용됨으로 근로자와 국가사이에 고용관계가 인정된다면 근로기준법이 적용된다.
제 4절 근로기준법상 근로자
Ⅰ 의의
근로기준법상 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이다. 실업자 및 해고자는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.
Ⅱ 대법원의 근로자성 판단기준
1. 사용종속관계
근로기준법상 근로자로 인정되기 위하여는 임금을 목적으로 사용자와 사용종속관계에서 근로를 제공해야 한다.
(1) 판단기준
업무수행과정 상 사용자의 지휘 감독여부, 사용자의 근로시간 장소 지정에 구속받는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는 지 등 종합적으로 판단해야하며 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지 등 사용자가 우월한 지위에서 임의로 정할 여지가 큰 사정들만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안된다.
Ⅲ 임원의 근로자성
임원이라 하더라도 곧바로 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는 것은 아니며 종합적으로 판단해야한다.
Ⅳ 노무제공자의 근로자성
1. 의의
노무제공자란 자신이 아닌 다른 사람의 사업을 위하여 사업자로부터 직접 노무제공을 요청받은 경우, 온라인 플랫폼을 통해 노무제공을 요청받은 경우 등 자신이 직접 노무를 제공하고 대가를 받는 사람으로서 업무상 재해의 필요성, 노무제공 형태 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 사람
2. 산재법 적용여부
노무제공자는 산재법의 적용을 받는 근로자이며 노무제공자의 노무를 제공받는 사업은 산재법의 적용을 받는 사업이다.
Ⅴ 기타
1. 불법체류외국인
사용종속관계에 있다면 근로자로 인정된다.
2.소사장(도급제사원)
강제적 형식적으로 소사장의 형태를 취하였는지, 사업운영의 독자성, 모기업의 개입, 모기업 근로자와의 차이 등을 아울러 고려하여 판단해야 한다.
3.채권추심원
사용종속관계에 있다고 보기 어려워 근로자성이 부정된다.
제 5절 근로기준법상 사용자
Ⅰ 의의
근로기준법상 사용자는 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
Ⅱ 사용자의 범위
1. 사업주
2. 사업경영담당자
사업주로 부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대해 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자. 주식회사의 대표이사, 합명 합자회사의 업무집행사원, 유한회사의 이사 지배인 등, 명목상의 대표이사는 사업경영담당자에 해당하지 않는다.
3. 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위해 행위하는 자
근로자의 인사, 급여, 후생 및 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상 명령이나 지휘감독을 하는 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자
Ⅲ 사용자 개념의 상대성과 양벌규정
1. 사용자 개념의 상대성
이사나 총무과장, 공장장, 지점장 등과 같은 사업경영담당자와 사업주를 위하여 행위하는 자는 퇴직금 및 해고 등 근로조건에 관하여는 근로자에 해당하고 근로기준법의 준수의무와 그 책임에 있어서는 사용자에 해당한다.
2. 양벌규정
사용자의 지위에 있는 자가 근로기준법을 위반하면 벌칙의 적용을 받고 일정한 경우 사업주에게도 벌금이 부과된다.
Ⅳ 사용자 개념의 확장
1. 의의
근로계약을 체결한 사업 또는 사업장이 아닌 다른 사업 또는 사업장의 사업주에게 사용자성을 확장적용하는 경우가 있다.
2. 사용자책임의 특례
(1) 원수급인의 사용자책임
사업이 여러차례 도급에 따라 행하여지는 경우 원수급인을 사용자로 본다.
(2) 직상수급인의 연대책임
사업이 한차례 이상의 도급에 따라 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인(한차례 도급의 경우 도급인)의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 직상수급인은 하수급인과 연대하여 책임을 진다.
(3) 파견법상 사용자책임
근로계약을 체결한 파견사업주는 물론, 사용사업주도 사용자로서 일정한 법적 책임을 부담한다.
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